“公诉机关被吊打”，这是部分网民观看了快播公司等涉嫌传播淫秽物品牟利罪的第一次庭审阶段直播后的直观感受。一时间，网友陈列出“取证程序瑕疵”等观点开始对此案抒发自己的见地，知乎上即出现了标题为“快播案中为什么大众持快播无罪态度？”的讨论。翻阅帖子中的内容，关于王欣等是否入罪的观点自然如标题所示比例悬殊，多数人从英美法系“毒树之果”规则否定相关证据证明效力、技术工具无害论、恶法非法等程序及实体问题入手占据高地，大有裹挟舆论审判之势。

　　笔者今天主要想从实体上就此案略抒己见。根据我国《刑法》第三百六十三条的规定，传播淫秽物品牟利罪的构成要件有二：第一需有故意传播淫秽物品的主观故意和客观行为；第二则要求从中有所牟利。

　　就本案来说，就要看王欣等公司高管是否具有传播淫秽视频的故意和行为。一般来说主观心态不易查证，需要与客观行为和事实相互应证才能加以确定。对此王欣们自然极力否认，甚至抛出“菜刀理论”驳斥自己传播淫秽视频的事实，同时，高举“技术中立”的大旗，将自己粉饰成技术进步的推动者，而将诸般过错加之于视频网站提供者，仿佛快播这一软件的主要用途并不是用来传播淫秽视频，而是与其他视频软件一样仅仅是一种播放工具，只是被别有居心的人加以利用从事了违法行为。无可置喙，在不考虑版权问题的情形下，快播作为流媒体播放技术提高了视频播放的流畅性，为公众提供了一个很好的分享平台。然而，“快播”这把“菜刀”可与一般的“菜刀”不同，一般的“菜刀”一经出售就与售卖者不再有物理或者法律上的联系，而快播作为播放软件，其使用的是P2P点对点协议，在某用户使用其播放视频时会自动将播放的视频储存到快播公司的服务器上，这就为其他使用该软件流畅地观看视频的用户提供了可能。对此，快播公司应当具备自我审查的义务，以确保其服务器中存储的内容符合我国有关互联网出版物及信息的法律法规。假定淫秽视频仅是其中个例，由于其自我审核的能力和技术有限，导致无法及时识别尚属情有可原，但是，当服务器中的视频大多数都含有色情内容，如果公司再表示对此一无所知时就有点掩耳盗铃的意思。在公众中形成看到某人电脑中装有快播软件就对其“另眼相看”的现象，以及多数色情网站的视频甚至只能使用快播软件播放时，就有理由推定王欣们是知晓快播服务器中缓存有大量淫秽视频，而他们至少对此存在放任心态，也就构成了间接故意，同时根据相关司法解释，这种行为也构成传播淫秽物品的事实。

　　其次，关于王欣们是否牟利，根据前面所述，他们在心态上至少是间接故意，并且其在视频播放器领域的占有率以及由此获取的广告等收入与其在传播淫秽视频上的技术优势不可分割，因此，认定他们通过传播淫秽视频进行牟利是较易认定的。

　　笔者对于互联网企业借用“技术中立”作为逃避法律责任的做法是不敢苟同的。“技术中立”也称作“实质性非侵权用途原则”，该原则是1984年美国最高法院在“环球电影制片公司诉索尼公司案”中确立的,根据该原则，如果“产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途”，即“能够具有实质性的非侵权用途”，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成“帮助侵权”。然而，该原则也是在逐渐发展的，到了2005年，在米高梅制片公司诉Grokster公司案中，美国联邦最高法院就将“实质性非侵权用途”标准在适用时，除了产品被实际用于侵权行为之外，还要求没有其他证据能够证明销售者有意教唆和引诱他人侵权。具体到视频播放等互联网公司，笔者认为互联网公司至少应当承担适当程度的审查义务，以保证产品不被用于违法经营。

　　如今，互联网行业竞争激烈，我们鼓励企业进行技术创新，然而技术创新并不必然成为其与法律批判和限制的绝缘体，更何况技术利用者存在利用技术侵犯法益谋取利益的冲动，因此我们也应当对技术创新者课以必要义务以确保其使用技术时不藏污纳垢。