旅游行政处罚案件中对旅行社员工职务行为的认定

某旅行社诉旅游行政机关申请撤销行政处罚案

作者：湖北大晟律师事务所律师 张伟

旅游业是为了满足人民群众在解决了基本物质生活需求后，寻求更高层次的精神享受而诞生的产业，旅游业已经成为了很多国家和地区的经济支柱。在我国，旅游业发展十分迅猛。根据笔者所在城市行业年报显示，到新冠疫情爆发的前一年，旅游业的GDP年增长已超过了20%。伴随着旅游业高速发展的同时，旅游纠纷越来越多，旅游经营者和旅游从业人员的违法案件也越来越复杂。旅游行政机关在保障营商环境的前提下严格依法办案，既是对旅游消费者合法权益的保护，也是对合法经营者的最大鼓励。

在众多旅游案件中，旅游经营者（法人）的员工做出违法行为是否应该由旅游经营者承担责任一直是该类案件的争议焦点，也是行政诉讼案件中经常探讨的话题。下面笔者将其承办的一个具有代表性的案例介绍给大家，供大家探讨：

案卷编号：武汉铁路运输中级法院行政判决书（2020）鄂71行终24号

案情经过：

2018年8月14日原武汉市旅游发展委员会(后与其他部门合并为武汉市文化和旅游局)接到游客投诉，决定对辖区内的某旅行社进行立案调查。游客投诉称某旅行社门市部组织其赴欧洲旅游，但服务质量与合同约定严重不符，部分游客因与该旅行社门市部产生费用纠纷以致滞留境外，给游客造成巨大损失与风险；还有部分游客委托该旅行社门市部工作人员兑换外汇，结果款项被该旅行社门市部工作人员私吞。原武汉市旅游委在调查中发现该旅行社某门市部负责人及其配偶以门市部名义承接出境旅游业务，违反了《旅游法》和《旅行社条例》关于旅行社服务网点不得从事咨询、招徕以外活动的规定；同时还发现这个门市部负责人的配偶张某涉嫌合同诈骗行为，遂于2018年8月27日向司法机关作出《涉嫌犯罪案件移送书》，将涉嫌刑事案件部分移送公安机关处理。后经公安机关侦查，该旅行社某门市部负责人胡某和其配偶张某以门市部名义招徕游客赴英国旅游，张某以代游客换汇为由骗取游客大量资金打入私人账户，最终人民法院对张某作出了有罪判决。2018年10月12日原武汉市旅游委向该旅行社作出《行政处罚事先告知书》，向其告知了处罚事项、依据以及陈述、申辩、申请听证的权利。在听证过程中该旅行社主张其门市部负责人胡某的行为属于个人行为，旅行社不应承担责任，理由是其门市部负责人胡某已与旅行社解除了劳动关系，且门市部处于关停状态，并提供了2017年12月31日与涉案的门市部负责人胡某解除（终止）劳动关系的证明，以及2018年11月22日注销该门市部的证明。但是据工商行政机关登记显示，该旅行社门市部在案发时处于正常经营状态，且门市部负责人当时也未发生变更，故听证机关未支持旅行社的主张。于是原武汉市旅游委作出《行政处罚决定书》对该旅行社处以10万元罚款的行政处罚。

该旅行社不服上述行政处罚，于2019年3月25日向湖北省文旅厅提起行政复议，湖北省文旅厅于2019年6月23日作出《行政复议决定书》维持了原武汉市旅游委的行政处罚决定。

该旅行社仍然不服上述行政复议决定，于2019年7月1日，以武汉市文化和旅游局（原武汉市旅游委与其他行政机关合并后的名称）、湖北省文化和旅游厅（行政复议机关）为被告，向湖北省武汉市武昌区人民法院提起行政诉讼，又经湖北省高级人法院指定管辖，该案由武汉铁路运输法院审理，2019年12月3日武汉铁路运输法院作为一审法院公开审理了该案。在庭审过程中，原告（旅行社）门市部负责人胡某的涉案违法行为属于个人行为还是职务行为成为了争议焦点。一审法院认为：“根据《旅行社条例》第十一条第二款、第四十六条第三项之规定，旅行社服务网点不得从事招徕、咨询以外的活动，以旅行社服务网点名义从事了招徕、咨询以外的旅行社业务经营活动的，应当受到行政处罚。旅游行政主管部门以旅行社服务网点从事了旅行社业务经营活动对旅行社进行处罚，应当区分是员工的个人行为还是代表旅行社服务网点实施的职务行为。本案中，徐东国旅门市部负责人胡某于2017年12月31日离职，双方合作协议也于同日到期。虽然营业执照上显示负责人仍为胡某，但徐东国旅门市部性质为原告的分公司，不具有独立法人资格，胡某并非法定代表人，其离职后的行为不应当然的认为代表门市部。根据《旅行社条例》第十二条之规定，旅行社变更登记事项或终止经营的应当在工商行政管理部门办理变更登记或注销登记，并向旅游行政管理部门备案。但该条款并未要求旅行社服务网点在负责人离职后必须办理变更登记和向旅游行政管理部门备案……”。以上述理由为主要依据，一审法院于2019年12月26日作出判决，撤销武汉市文化和旅游局作出的行政处罚决定，一并撤销湖北省文化和旅旅厅作出的行政复议决定。

武汉市文化和旅游局、湖北省文化和旅游厅不服上述一审判决，向武汉铁路运输中级法院提起上诉，2020年8月17日武汉铁路运输中级法院公开审理了该案。在充分听取了代理律师上诉代理意见后，二审法院认为：“根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第七章有关规定，我国分公司实行工商登记制度，分公司负责人、营业场所等登记事项发生变更，应当申请变更登记；分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的，公司应当自决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。本案中，徐东国旅洪山路门市部工商登记营业执照显示，该门市部类型为有限责任公司分公司，则亦应受上述行政法规约束。本院认为，工商登记的目的在于通过公示确认登记事项内容的可信赖，对门市部负责人变更事项进行登记，意义在于及时向社会公示分公司负责人的基本状态。经工商登记的负责人，对外具有公示效力，当因分公司负责人身份问题产生外部争议时，应以工商登记为准。本案中，根据国家企业信用信息公示系统显示，徐东国旅洪山路门市部在2018年11月22日被注销前，负责人登记为胡某。同时，2018年8月在接受武汉市旅游质量监督管理所询问时，胡某于徐东国旅法定代表人张某均陈述，胡某为洪山路门市部负责人。本院认为，涉案违法行为发生时洪山路门市部营业执照登记的负责人，与胡某、张某关于胡某为市部负责人的陈述内容，能够相互映证，形成了完整的证据链，足以证明涉案违法行为发生时，胡某仍为徐东国旅洪山路门市部负责人。虽然徐东国旅在原审中提交了其与胡某签订的劳动合同及解除（终止）劳动关系证明，但该劳动合同只能证明2018年前双方的劳动关系，而解除（终止）劳动关系证明的证明力明显低于其具有公示效力的工商部门登记信息。因此，徐东国旅关于其已于2017年12月31日解除劳动关系的主张不能成立。此外，即便如徐东国旅所称，其与胡某2018年不存在劳动关系，该门市部于2018年关停，但徐东国旅在胡某离职或门市部关停后，未及时进行负责人信息变更登记或注销该营业执照，也未在听证或原审中提交证据证明其在涉案违法行为发生前及时收回了该门市部营业执照。因徐东国旅疏于对洪山路门市部的管理，放任该门市部独立经营，具有明显过错，亦应承担不利法律后果。……”。二审法院于2020年10月15日作出终审判决，认定一审判决认定事实不清，适用法律错误，撤销了一审判决，支持了上诉人的全部上诉请求。

本案对旅游消费者的启示：

1、旅游消费者一定要与正规旅行社签订书面旅游合同。旅游合同上的旅行社公章一定要是XX旅行社，而不能是xx门市部，并且尽量要去旅行社经营场所进行确认。

2、旅游消费者支付的费用务必打到旅行社单位账户上，对所有让旅游消费者往私人账户或其他非旅行社账户上打款的行为都要提高警惕。

3、旅游消费者应当妥善保存合同、各种票据等证据，避免维权时出现举证障碍。