徐汉明专栏(第29期)|检察机关对职务犯罪案件依法审查的三个运行向度(中)

检察机关作为国家法律监督机关，通过履行职务犯罪检察职能对监察机关移送的职务犯罪案件进行依法审查，从而依法有序将涉嫌职务犯罪的案件导入刑事诉讼程序，是实现《监察法》、《刑法》、《刑事诉讼法》等法律“ 法法有序衔接” 的重要环节。对检察机关在办理职务犯罪案件中提前介入依法引导调查、全面审查、依法指控的“ 三个运行向度” 进行学理辨析，不仅是建立反腐败法治文明与刑事诉讼现代化相洽的“ 法法实施运行” 通道的重要前提，而且有利于进一步完善检察机关刑事检察工作格局，推进刑事司法现代化。

来源：《中南民族大学学报》(人文社会科学版) 第41卷 第一期，原文较长，本栏分为上、中、下三期刊载。

作者：徐汉明、赵清

回顾上期：《检察机关对职务犯罪案件依法审查的三个运行向度(上)》

正文4461字，阅读需16分钟

二、检察机关对移送起诉职务犯罪案件全面审查的运行向度

随着《宪法》第七节“国家机构”中增设国家监察机关，《监察法》对监察机关的性质、地位、职责、范围、管辖、权限、程序、反腐败国际合作及其监察人员的监督和法律责任等作出明确规定，《刑事诉讼法》（2018年）对侦查的含义、审查起诉、认罪认罚从宽、速裁程序等条款作出修订与增加。这一方面为检察机关的“国家法律监督机关” 的性质地位赋予了丰富内容，使这一具有中国特色社会主义检察制度的“ 根范畴”“ 元概念” 得以定型化、成熟化、法律化，体现并表达这一“ 根范畴”“ 元概念”位阶下的“种概念”，如刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼检察等得以体系化、系统化，由此为这些类型化“种概念” 位阶下“子概念” 的型构及其内涵与外延的诠释提供了制度逻辑、理论逻辑和实践逻辑，从而构成了新时代法律监督职能有效行使、法律监督机关地位彰显、法律监督成效有序表达的全新景象。另一方面，新时代检察改革实践总结吸收60多年检察职权配置与检察权运行体制的经验教训，摒弃了按诉讼职能分段式设立机构、由“横断面” 切割诉讼职能与诉讼监督职能，使得具有典型代表形态的刑事检察权被切割的支离破碎的缺撼。而按照《人民检察院组织法》《刑法》、修订的《刑事诉讼法》等相关法律赋予检察机关的职权和检察权在刑事诉讼程序中的运行，将其划分为“ 普通刑事案件检察”“重大刑事犯罪案件检察”“职务犯罪案件检察”“经济犯罪检察”“刑罚执行活动检察”等，检察职能的优化配置与检察体制机制的重大改革，给建立类型化的“ 刑事检察” 位阶下的“职务犯罪检察” 子概念提供了实践依据、制度规范，对传统的检察理论提出了全新的挑战。再一方面，从对职务犯罪检察而言， 由于监察机关对职务违法和职务犯罪享有特别调查权、留置权等限制人身自由的强制措施，对执法部门协助执行的协调权，这使得职务犯罪调查案件同公安机关侦查管辖的刑事案件相比较有一些差异。一是其特别调查活动不属刑事侦查活动，它是党和国家对公职人员履行职务全覆盖监督的特别实现形式。二是普通刑事案件侦查程序及其期限为职务犯罪特别调查程序及期限（6个月） 所替代并形成双向并立且独立运行的特别程序。三是如何将移送起诉的职务犯罪案件导入刑事诉讼程序，进行审查起诉。对此，《监察法》与《刑事诉讼法》第170条设定了特别的诉讼通道，即：“对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除；人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定；在特殊情况下，决定的时间可以延长一日至四日；人民检察院决定采取强制措施的期间不计入审查起诉期限”。四是作为类型化的职务犯罪检察，其权能构成不再是过去实行立案与侦查活动监督（ 建议撤销案件或立案、纠正侦查活动违法）、审查批捕与延长羁押必要性的审查（不予逮捕或变更刑事强制措施）、审查起诉与决定提起公诉（因犯罪事实不清证据不确实不充分或犯罪行为显著轻微不应追究刑事责任等情形予以退查、建议撤销案件、不予起诉）的“ 三段分离式”行使检察职能，转型调整为职务犯罪案件导入刑事诉讼程序（即先行拘留、逮捕、取保候审、监视居住）、审查起诉、决定提起公诉的审前阶段职务犯罪检察权一体运行的程序， 使检察官作为“刑事司法管理者”与“审前程序主导者” 的角色地位得以确认。这要求检察官在行使职务犯罪检察权过程中更新传统观念，确立优化制度资源配置思维、犯罪构成思维、证据新“ 三性” 思维（证据的层级性、行业性、技术性）、依法全面审查思维、程序制约思维、裁判权威思维，而以正确的理念引领办理职务犯罪案件，增强职务犯罪检察的效能。

实现刑事诉讼程序正义的价值功能与检察官作为“刑事司法管理者” 与“ 审前程序主导者”的身份高度融合，要求检察官对移送起诉的职务犯罪案件应当围绕以下方面开展全面审查与判断。

一是综合掌握运用立法规定精神。须准确理解和把握《监察法》第45条，《刑事诉讼法》第169条至182条，以及第222条等立法规定精神，对涉及职务犯罪的事实认定、罪名适用，证据审查、判断、采信标准，非法证据排除、职务犯罪案件法律评价，作出起诉（ 提出量刑建议、建议适用认罪认罚从宽速裁程序）、出庭支持公诉或抗诉的决定；对采取先行刑事拘留、逮捕、监视居住、取保候审等刑事强制措施后，涉及不起诉，退查，建议撤销案件，补充侦查，对不起诉的复议复核，应有明确的事实和法律依据。

二是严格规范审查起诉条件。重点审查以下问题：

（1）职务犯罪事实、情节是否清楚；实施犯罪的时间、地点、手段（银行存款流水、汇票、本票、支票、股票、股权证、房产、车辆等财产证明）、犯罪事实（情节、数额、赃款去向等）、危害后果（直接损失、间接损失的鉴定意见）、主观方面的目的（包括犯罪动机、过失犯罪的主观形态）是否明确。

（2）认定职务犯罪性质和罪名的意见是否正确；有无法定的从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节及酌定从重、从轻情节；共同犯罪案件的犯罪嫌疑人及特定关系人在犯罪活动中责任的认定是否恰当。

（3）证明职务犯罪事实的证据材料，包括采取技术侦查措施的决定书及证据材料，证明相关财产系违法所得的证据材料，不宜移送的证据的清单、复制件、照片或者其他证明文件等是否随案移送。

（4）证据是否确实、充分， 调查收集证据程序是否合法，对于非法、暴力、胁迫取证的情形是否自行逐一排除，有无其他非法证据排除的情形。（5）适用讯问、留置、搜查、技术调查等特别调查是否符合《监察法》《刑事诉讼法》规定的必要条件和必经程序，有无违法调查的情形。

（6）对被调查人采取限制人身自由的留置措施、特殊情况下延长留置期限是否符合审批程序，有无延长留置的必要性，是否应当依法及时解除留置措施；检察机关对移送起诉的职务犯罪嫌疑人决定先行拘留的，留置措施是否自动解除，犯罪嫌疑人是否移交看守所羁押。

（7）提请公安机关协助留置措施执行是否符合法定条件和审批程序，留置的场所有无安全隐患，对留置期间发生逃跑、行凶、自杀等情形审查履行调查职责的人员是否有失职渎职行为，对承担留置调查的人员是否应当建议适时更换，对因逃跑、行凶、自杀等造成重大突发事件的社会问题， 是否派员及时参与处置或建议调查机构依法妥善处置。

（8）对被调查人采取留置措施后是否及时通知其家属或近亲属，有碍调查的情形解除后是否通知家属或近亲属。

（9）被留置人在留置期间的饮食、休息、安全、医疗等保障措施是否落实。

（10）涉案款物是否查封、扣押、冻结并妥善保管，清单是否齐备；对被害人合法财产的返还和对违禁品或者不宜长期保存的物品的处理是否妥当，移送的证明文件是否完备。

（11）调查人员是否依照法定情形进行回避。

（12）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人。

（13）各种法律手续和诉讼文书是否完备。

三是依法规范行使公诉权。对适格的职务犯罪案件依法及时提出起诉、提出量刑建议、适用认罪认罚速裁程序、出庭支持公诉、指控犯罪，张扬法治。

四是对公安机关协助执行调查活动是否合法实施监督。即公安机关在协助执行调查活动过程中，采取技术侦查等措施是否符合《监察法》和《刑事诉讼法》等规定。

五是对职务犯罪错裁错判依法提出抗诉。

六是对不适格的职务犯罪分流处理。这包括：

（1）经审查认为需要补充调查的是否及时补充调查。

（2）对认为需要补充侦查的自行补充侦查，以补强补齐犯罪事实证据。

（3）对不构成犯罪的职务犯罪案件，可依照《刑法》第13条、《刑事诉讼法》第16条的规定，对于情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，犯罪已过追诉时效期限的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉， 或者终止审理，或者宣告无罪。

七是对违反《监察法》与不符合《刑法》、修订的《刑事诉讼法》相关规定的行为适时提出建议。如对职务犯罪审查起诉过程中，发现监察人员有报复陷害或捏造事实、诬告陷害情形的，或者对涉嫌职务犯罪的被调查人采用刑讯逼供、暴力取证、徇私枉法或者造成其行凶、自杀、逃跑重大恶性事件等行为的，建议监察机关依法依规处理。

八是履行“ 谁执法、谁普法” 的职责。将办理职务犯罪案件转化为惩治预防职务犯罪的公开课，深入机关、学校、企业、事业单位、基层社区协同纪检监察机关深入开展惩防职务犯罪法治宣传教育活动，着力营造“ 不敢腐、不能腐、不想腐”的社会法治氛围。

检察机关对移送起诉的职务犯罪案件行使上述审查权，其全面审查运行向度的正当性在于下述几方面。

一是基于宪法法律所赋予的检察机关履行法律监督的职能，确保其“五个维护”“两个保障”职能任务的价值取向。

二是基于《监察法》《刑法》、修订的《刑事诉讼法》相关条款，这些条款构成了检察机关对职务犯罪案件审查权的权源刚性依据，其实施的过程体现了《监察法》与修订的《刑事诉讼法》“法法有序衔接”的路径。

三是审查权的行使，在审前程序各诉讼阶段上构成了由职务犯罪案件的特别调查程序与先行拘留、逮捕、监视居住、取保候审特别刑事诉讼程序的精准对接，并使之依法导入审查起诉程序、起诉程序以及犯罪情节显著轻微、不应追究刑事责任，或犯罪事实不清、证据不确实充分等退回补充调查程序、建议撤案程序、不起诉程序的回流，或者自行补充侦查的程序相向启动运行。对职务犯罪案件全面审查权的行使，仅仅是职务犯罪检察权的表现形式，是由作为刑事犯罪检察权的决定起诉权、决定不起诉权、退回补充调查权、自行补充侦查权、先行拘留权、对职务犯罪嫌疑人的决定逮捕权、变更刑事强制措施的监视居住决定权、取保候审决定权的权力结构逻辑体系所支撑的。其行使职务犯罪检察权的法律后果是， 对职务犯罪行使特别调查的发动国家追诉的活动进行评价，凡符合《监察法》《刑法》、修订的《刑事诉讼法》等法律规定之要件的，则予以确认并经过特别刑事诉讼程序导入审查起诉程序；对于认为犯罪事实不清、证据不确实充分的，可以退回补充调查，或自行补充侦查；对于犯罪情节显著轻微、不需要追究刑事责任的，或者认为不构成犯罪的，或者超过法定追诉期限的，依法作出不起诉决定；对于监察机关有关不起诉决定提出异议的，由上级检察机关进行复核。相对于监察委对职务犯罪案件特别调查而言，检察机关决定起诉、提出公诉是作为特别调查活动具有国家发动追诉基因的确认、固化及其向法院依法提起公诉的职务犯罪检察活动；而提前介入引导调查、退回补充调查、自行补充侦查等则是对这种国家特别发动追诉活动的一种制约性评价；审查起诉程序之前的先行拘留、逮捕等刑事强制措施适用程序仅仅是作为由职务违法和职务犯罪监察调查程序转化，而导入刑事诉讼程序的前置程序；审查起诉、决定起诉、提起公诉则是对监察机关特别调查活动具有国家追诉基因在刑事诉讼程序一定阶段上的逻辑表达，而不起诉、建议撤案则是这一逻辑表达所依法作出的“逆选择”，而为反腐败法治与刑事法治在实体正义与程序正义上的共同追求和必要选择。而监察委移送起诉职务犯罪，事实上为检察机关启动国家公诉与审查起诉双重职能并轨运行及其流程提供了法律前提，其在审前程序的主导者角色地位得以体现和表达。